7 lignes rouges qui font basculer un réseau de distribution dans la zone rouge.

Le décalage fatal entre le contrat et la réalité du terrain

Vous avez signé un contrat de franchise. Un contrat de commission-affiliation. Un contrat de licence de marque. Un contrat de courtage. Un contrat de distribution sélective.

Ce contrat ne vous protège pas.

Ce qui vous protège - ou ce qui vous expose - c'est la cohérence entre les termes du contrat et la réalité opérationnelle de votre réseau de distribution. En droit français, les juges ne s'arrêtent pas à la qualification que les parties ont choisie. Ils regardent les faits : qui décide réellement des prix ? Qui supporte les risques ? Qui définit l'identité commerciale ? Qui contrôle l'exécution quotidienne ? Pour les qualifier juridiquement.

Si cette qualification judiciaire est différente de celle choisie par les parties, il y a requalification. Et ses conséquences ne sont pas neutres pour la tête de réseau.

Un contrat de franchise peut basculer en contrat de travail, un franchisé ou un commissionnaire-affilié peut basculer en gérant de succursale. Un contrat de courtage peut se transformer en contrat d'agent commercial. Une clause tarifaire peut être analysée comme une entente sur les prix, susceptible d'entraîner une sanction pécuniaire de la part de l'Autorité de la concurrence et éventuellement des dommages-intérêts versés à chaque distributeur lésé.

Dans tous ces scénarios, la responsabilité remonte mécaniquement à la tête de réseau.

Ce guide cartographie les sept lignes rouges les plus fréquentes. Pour chacune, vous trouverez la situation factuelle qui déclenche le risque, la qualification juridique encourue, et la nature de l'exposition pour la tête de réseau.

Risque n° 1 - Le manque d'indépendance du distributeur en pratique

La situation

Sur le papier, votre franchisé ou votre distributeur est un entrepreneur indépendant. En pratique, il reçoit des consignes opérationnelles précises sur les horaires, le merchandising, le personnel à recruter, les promotions à appliquer. Il ne supporte plus de véritable aléa économique. Il exécute.

Les qualifications encourues

• Requalification du contrat de franchise en contrat de travail. Lorsqu'un lien de subordination exclusif est caractérisé entre la tête de réseau et son distributeur - ordres, directives, sanctions, contrôle continu -, le contrat de distribution est requalifié en contrat de travail, peu importe la qualification d'origine.
• Requalification en gérant de succursale au sens de l'article L.7321-2 du code du travail. Dès lors que le distributeur exerce sa profession dans un local fourni ou agréé par la tête de réseau, qu'il vend des marchandises fournies exclusivement ou quasi exclusivement par celle-ci, à des conditions et prix imposés par la tête de réseau, il rentre dans le champ d'application du statut de gérant de succursale - sans qu'il soit nécessaire de démontrer un lien de subordination exclusif.

L'exposition pour la tête de réseau

La requalification en contrat de travail ou en gérant de succursale ouvre un contentieux à fort impact financier : rappels de salaires sur les minima conventionnels, indemnités de rupture, congés payés, charges sociales rétroactives, prise en charge des cotisations URSSAF. Sur un réseau de distribution de plusieurs dizaines de points de vente, l'effet domino peut être massif : un premier jugement opérant une requalification fait jurisprudence et incite les autres distributeurs à agir.

Risque n° 2 - Le manque de liberté du distributeur sur son prix de vente

La situation

Votre distributeur indépendant dispose, en présence d'une opération d'achat-revente, d'une autonomie commerciale et donc de la liberté de fixer le prix qu'il pratique à l'égard de ses propres clients. En pratique, vous lui transmettez des « prix conseillés » qui sont surveillés, vous menacez de retirer la marque ou de réduire l'approvisionnement en cas d'écart avec vos « prix conseillés ».

Conséquences

Un prix de vente conseillé par la tête de réseau reste défendable si l'invitation qu'elle fait à ses distributeurs de respecter des prix de vente au détail n'a donné lieu à aucun acquiescement, explicite ou tacite, de leur part sur leur caractère (i) minimal et (ii) obligatoire.

L'exercice d'une coercition de la part de la tête de réseau, à travers l'existence d'une police ou d'une surveillance des prix, n'est pas nécessairement exigé comme condition pour qualifier une telle pratique d'entente anticoncurrentielle, notamment lorsque la contrainte exercée par la tête de réseau repose sur des mécanismes contractuels.

L'imposition par la tête de réseau à ses distributeurs d'un prix de vente est (i) qualifiable d'entente anticoncurrentielle au sens de l'article L.420-1 du Code de commerce et de l'article 101 TFUE, et (ii) de nature à faire perdre à la tête de réseau le bénéfice de la zone de sécurité (« safe harbour »).

L'exposition pour la tête de réseau

L'Autorité de la concurrence peut prononcer des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10% du chiffre d'affaires mondial consolidé du groupe auquel appartient la tête de réseau. À ces sanctions pécuniaires s'ajoutent les actions privées en réparation : chaque distributeur peut engager une action en dommages-intérêts, avec un effet de cascade redoutable.

Risque n° 3 – La perte de la zone de sécurité

La zone de sécurité : ce qu'elle est, et comment on en sort

Avant de cartographier les risques, il faut comprendre le concept de zone de sécurité.

Pour les accords entre un fournisseur et ses distributeurs, le règlement européen n°2022/720 instaure une présomption de licéité du contrat au regard de la prohibition des ententes anticoncurrentielles (« règlement d'exemption par catégorie »). Tant que certaines conditions sont réunies (notamment des parts de marché inférieures à 30% et l'absence de restrictions caractérisées), l'accord bénéficie d'une zone de sécurité (« safe harbour ») qui permet d'échapper à la prohibition des ententes anticoncurrentielles.

Le bénéfice de cette zone de sécurité est perdu dès que figure dans le contrat - ou dans la pratique du réseau de distribution - l'une des restrictions caractérisées (les « hardcore restrictions ») :

• Les prix fixes ou minimaux imposés au distributeur pour la revente. Le fournisseur peut conseiller un prix, communiquer un prix maximal, mais il ne peut imposer à ses distributeurs indépendants qui lui achètent un produit ni un prix de revente ferme, ni un plancher de marge, ni une politique tarifaire qui priverait le distributeur de toute liberté tarifaire.
• Les restrictions territoriales absolues. Le fournisseur ne peut pas interdire à un distributeur de répondre à des demandes venues spontanément de l'extérieur de sa zone d'exclusivité (« ventes passives »). Le fournisseur peut en revanche interdire à un distributeur de procéder à des démarchages actifs et prospections ciblées vers une zone d'exclusivité (« ventes actives ») qu'il a concédée à un autre distributeur.

À ces deux exemples cardinaux s'ajoutent d'autres clauses noires (restrictions généralisées sur la vente en ligne), qui font toutes basculer le contrat hors du règlement d'exemption.

C'est sur cette toile de fond que se déploient les sept lignes rouges qui suivent.

La situation

Votre réseau de distribution a grandi. Sur certains segments, ou sur certaines zones géographiques pertinentes, votre part de marché ou celle du distributeur sur le marché aval dépasse le seuil de 30%.

Conséquences

Vous êtes mécaniquement hors de la zone de sécurité du règlement n°2022/720.

Une fois la zone de sécurité perdue, la tête de réseau peut (i) se prévaloir de l'exemption offerte par l'article 101 §3 TFUE et de l'article L.420-4 du code de commerce, (ii) chercher à justifier la pratique ou la clause ou encore (iii) plaider l'absence concrète d'effet anticoncurrentiel créé.

L'exposition pour la tête de réseau

Le franchissement du seuil de 30% de part de marché impose un changement de méthode : analyse concurrentielle individualisée de chaque clause sensible, analyse concurrentielle globale et documentée du contrat, réécriture éventuelle de l'architecture contractuelle, au risque d'encourir d'importantes sanctions pécuniaires et des dommages et intérêts conséquents.

Suite — Chapitre 2

Risques n° 4 à 7 et cartographie des risques

Manque de cohérence contractuelle, imprécision rédactionnelle, savoir-faire figé, atteinte à la réputation : les quatre dernières lignes rouges, suivies de la conclusion sur la cartographie des risques.