Tirer les conséquences de la sous-performance et structurer l'avenir

Tirer les conséquences de la sous-performance du distributeur

Constituer la base factuelle

La preuve étant libre en matière commerciale, la sous-performance d'un distributeur peut être prouvée par la tête de réseau par une multitude de moyens.

Documenter une sous-performance d'un distributeur reste indispensable dans la perspective (i) d'un échange constructif avec le distributeur en vue de résorber les difficultés rencontrées et le cas échéant (ii) d'un contentieux.

Le manquement à une clause de performance peut résulter (i) des propres données de la tête de réseau agissant comme vendeur, (ii) des données du fournisseur référencé par la tête de réseau ou (iii) des données du distributeur qui se serait contractuellement engagé au préalable à les transmettre régulièrement à la tête de réseau.

La visite sur place

Si le contrat de distribution le prévoit, la tête de réseau peut procéder à une visite du distributeur à son point de vente ou dans ses locaux afin d'échanger avec lui sur les résultats obtenus à l'aune des objectifs fixés. Il s'agit d'un outil puissant dont dispose la tête de réseau pour provoquer un échange, déceler le niveau d'investissement de son distributeur dans la distribution de ses produits et services, ses lacunes, les moyens de les résorber et échanger sur les perspectives à venir.

L'audit contractuel

Si le contrat de distribution le prévoit, la tête de réseau peut procéder à un audit sur place ou sur pièces du distributeur, pour investiguer les raisons précises de la sous-performance de son distributeur et se préconstituer des preuves. Il s'agit d'un outil probatoire puissant dont dispose la tête de réseau, dans un contexte précontentieux avec le distributeur sous-performant.

Définir la réponse à apporter à la sous-performance du distributeur

En cas de manquement établi d'un distributeur à une clause de performance, une tête de réseau peut décider de (i) travailler plus intensément avec le distributeur pour résorber ses difficultés, (ii) le mettre en demeure de rectifier, (iii) rompre de manière anticipée le contrat de distribution.

En cas de volonté de rompre de manière anticipée la relation avec le distributeur sous-performant, la tête de réseau a la possibilité de faire jouer (i) la clause résolutoire, (ii) la résolution unilatérale par voie de notification ou (iii) la résolution judiciaire. Dans les deux premiers cas, la tête de réseau doit prendre garde au formalisme de son courrier de notification afin d'éviter d'engager sa responsabilité sur le fondement de la responsabilité contractuelle mais aussi celui de la rupture brutale des relations commerciales qui impose la notification par écrit d'un préavis raisonnable, sauf en cas de faute grave (article L. 442-1 II du Code de commerce).

Structurer pour l'avenir : ce qui doit être anticipé

Si vous pilotez un réseau de distribution et qu'un ou plusieurs distributeurs sous-performent, le bon réflexe n'est pas d'attendre que la situation se dégrade avec eux.

Faire auditer vos contrats existants pour identifier ce qui est réellement opposable, et poser les bons garde-fous dans les nouveaux contrats avant qu'ils ne soient signés est un travail rapide, ciblé, qui se mesure en jours et qui peut éviter des années de procédure avec un distributeur sous-performant.

Le risque de sous-performance d'un distributeur nécessite pour une tête de réseau d'insérer des clauses de performance dans ses contrats de distribution qui répondent aux exigences suivantes :

1° Des objectifs SMART. Les objectifs fixés au distributeur doivent être Spécifiques, Mesurables, Atteignables, Pertinents, Temporellement définis.

2° Des paliers révisables. Les objectifs fixés au distributeur sont initialement fixés au regard de leur situation au jour de la signature et des perspectives économiques prévisibles. Un dispositif d'ajustement de ces paliers en cas de circonstances exceptionnelles peut être mis en place pour absorber de nouvelles contraintes nées en cours d'exécution.

3° Du suivi. L'atteinte des objectifs fixés au distributeur doit être minutieusement suivie par la tête de réseau. Pour ce faire, elle doit disposer en temps utile de toute l'information pertinente pour vérifier si les objectifs ont été ou non atteints, pour le cas échéant provoquer en temps utile une visite chez le distributeur sous-performant.

4° Des sanctions contractuelles. La non-atteinte des objectifs fixés au distributeur doit pouvoir être sanctionnée. Cette sanction peut consister en (i) la perte d'une prérogative contractuelle comme l'exclusivité, (ii) l'octroi d'une somme à titre de dommages et intérêts déterminée contractuellement (clause pénale) et en (iii) la résiliation anticipée du contrat de distribution, à travers une clause résolutoire qui vise expressément la non-atteinte des objectifs comme un motif de rupture avant le terme contractuel.