Distributeur sous-performant : préparer une sanction juridiquement solide sans attendre le conflit ouvert

Pourquoi le blocage de sommes à verser au distributeur est risqué

C'est le réflexe le plus répandu. Le distributeur ne performe pas suffisamment, la tête de réseau retient ce qu'elle peut retenir : une remise, une ristourne, une somme à reverser… L'idée est d'obtenir un effet de levier rapide pour le contraindre. Le résultat est incertain.

Premier problème : vous donnez à un distributeur la possibilité de vous imputer la rupture. En droit français, la suspension unilatérale de l'exécution de ses obligations contractuelles, en réponse à un manquement de son cocontractant, s'appelle une exception d'inexécution. Le juge, éventuellement saisi, appréciera si cette inexécution est suffisamment grave pour justifier une telle exception. De même, la tête de réseau peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Si le distributeur saisit le juge pour contester l'exception d'inexécution ou la résolution, la tête de réseau doit alors prouver la gravité de l'inexécution. Ainsi, bloquer un paiement en faveur d'un distributeur pour sanctionner des chiffres décevants ou résilier le contrat par voie de notification, sans manquement contractuel précis du distributeur, c'est offrir au distributeur la possibilité d'imputer une faute à la tête de réseau.

Deuxième problème : vous transformez un sujet stratégique en sujet comptable. La discussion devait porter sur le pilotage du réseau de distribution, le développement du territoire, la santé commerciale du point de vente et les pistes à travailler pour résorber les difficultés rencontrées, chiffres à l'appui. Elle porte désormais sur le paiement des sommes d'argent retenues. L'échange constructif disparaît, le conflit est attisé.

Troisième problème : vous perdez la maîtrise du calendrier. Le distributeur peut saisir le juge des référés ou du fond à bref délai en vue d'obtenir une décision rapide sur le sort des sommes d'argent retenues par la tête de réseau. Pendant ce temps, la tête de réseau subit l'aléa judiciaire sur le fait de savoir si l'inexécution de son distributeur était suffisamment grave pour justifier une exception d'inexécution ou une résiliation anticipée.

Le bon réflexe est l'inverse : anticiper la sortie sur le fondement le plus solide - celui des engagements de performance pris par le distributeur lui-même.

Les clauses de performance : le vrai levier de police du réseau

L'objectif des clauses de performance est de pouvoir inciter ou contraindre le distributeur à distribuer intensément les produits et services objet du contrat de distribution, en étant proactif commercialement. Elles permettent le cas échéant à la tête de réseau de dire, le jour de la prise d'effet de la rupture : « le contrat prévoyait X, vous avez livré 0,4 X, nous avons documenté l'écart pendant douze mois, nous avons mis en demeure de remédier, rien n'a bougé, nous tirons les conséquences contractuelles. » C'est une résiliation pour faute objectivement justifiée.

Pour que cette justification puisse être opposée au distributeur sous-performant, il faut que le contrat contienne concrètement des engagements mesurables. Plusieurs familles de clauses s'y prêtent : (i) les clauses de performance à l'achat (« clause de rendement »), (ii) les clauses de performance à la vente, (iii) les clauses de performance en matière de développement commercial et (iv) les clauses de performance en matière de qualité du service.

Les clauses d'approvisionnement exclusif

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à acheter exclusivement tels produits auprès de la tête de réseau ou d'un fournisseur référencé par elle.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et que son objet soit déterminé ou, du moins déterminable.

S'agissant de la première exigence, dans tous les réseaux de distribution, l'obligation d'approvisionnement exclusif est qualifiée d'obligation de non-concurrence qui rentre dans la zone de sécurité offerte par le règlement n°2022/720 (« exemption catégorielle » ou « zone de sécurité »), pour autant que sa durée ne soit pas supérieure à 5 ans. Dans ce cas de figure, elle peut potentiellement être exemptée au titre de l'article L. 420-4 du code de commerce (« exemption générale »). À défaut, elle pourrait être qualifiée d'entente anticoncurrentielle.

Dans les réseaux de franchise, un franchiseur est en droit d'imposer à ses franchisés de s'approvisionner exclusivement auprès de lui ou auprès des fournisseurs qu'il aura référencés, dans la mesure où cette clause (i) fait partie du savoir-faire du franchiseur et (ii) participe du développement de l'enseigne dès lors qu'il n'est pas possible pour le franchiseur d'appliquer des spécifications objectives de qualité et de les faire contrôler chez ses franchisés. Ainsi, si cette clause n'est pas indispensable à la préservation de l'identité et de la réputation du réseau de franchise, elle rentre dans le champ d'application de la prohibition des ententes anticoncurrentielles, au sens de la jurisprudence de la CJUE dite Pronuptia, et peut bénéficier des exemptions catégorielles et générales.

Si la tête de réseau s'est réservé la possibilité de fixer unilatéralement le prix de cession des produits, objet de l'approvisionnement exclusif, elle ne doit pas constituer un abus en privant le distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels (« prix excessif ») ou de vendre des produits qui répondent à une demande sur le marché.

S'agissant de la deuxième exigence, la clause doit préciser la teneur et les contours de l'exclusivité d'approvisionnement auprès du fournisseur.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver qu'un approvisionnement auprès d'un tiers en violation de la clause est dû au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, le seul approvisionnement du distributeur auprès d'un tiers, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les clauses d'approvisionnement prioritaire

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à acheter prioritairement tels produits auprès de la tête de réseau ou d'un fournisseur référencé par elle.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et que son objet soit déterminé ou, du moins déterminable.

S'agissant de la première exigence, dans tous les réseaux de distribution, si cette clause oblige le distributeur à faire plus de 80 % de ses achats auprès de la tête de réseau, elle est qualifiée d'obligation de non-concurrence qui rentre dans la zone de sécurité offerte par le règlement n°2022/720 (« exemption catégorielle » ou « zone de sécurité »), pour autant que sa durée ne soit pas supérieure à 5 ans. Dans ce cas de figure, elle peut potentiellement être exemptée au titre de l'article L. 420-4 du code de commerce (« exemption générale »). À défaut, elle pourrait être qualifiée d'entente anticoncurrentielle.

Dans les réseaux de franchise, si cette clause n'est pas indispensable à la préservation de l'identité et de la réputation du réseau de franchise au sens de la jurisprudence de la CJUE dite Pronuptia, elle rentre dans le champ d'application de la prohibition des ententes anticoncurrentielles, et peut bénéficier des exemptions catégorielles et générales.

Si la tête de réseau s'est réservé la possibilité de fixer unilatéralement le prix de cession des produits, objet de l'approvisionnement prioritaire, elle ne doit pas constituer un abus en privant le distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels (« prix excessif »).

S'agissant de la deuxième exigence, la clause doit préciser la teneur et les contours de la priorité d'approvisionnement auprès du fournisseur.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que le non-respect de la priorité, en violation de ladite clause, est dû au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, le seul non-respect de la priorité par le distributeur, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les clauses d'approvisionnement minimum

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à acheter un volume minimum sur une période donnée. De tels minima peuvent être révisés en cours d'exécution du contrat pour tenir compte des fluctuations économiques.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et que son objet soit déterminé ou, du moins déterminable.

S'agissant de la première exigence, elle est remplie lorsqu'elle est réalisable au regard des contraintes de marché.

Si la tête de réseau s'est réservé la possibilité de fixer unilatéralement le prix de cession des produits, objet de l'approvisionnement minimum, elle ne doit pas constituer un abus en privant le distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels (« prix excessif ») ou de vendre des produits qui répondent à une demande sur le marché.

S'agissant de la deuxième exigence, la clause doit préciser la teneur et les contours des minima d'approvisionnement auprès du fournisseur.

Une clause de minima d'achat portant sur des biens, dont le prix de vente est déterminé ou déterminable, peut être requalifiée en promesse de vente.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que la non-réalisation des minima, en violation de ladite clause, est due au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, la seule non-réalisation des minima du distributeur, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les clauses d'assortiment

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à acheter un certain taux de produits, pour assurer un assortiment minimum commun à tous les magasins exploités sous la même enseigne. Un tel assortiment peut évoluer en cours d'exécution du contrat pour tenir compte des fluctuations économiques.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et qu'elle soit fondée sur des critères objectifs.

S'agissant de la première exigence, elle est remplie lorsqu'elle est réalisable au regard des contraintes de marché. L'assortiment contractuel ne doit pas empêcher les distributeurs de vendre des produits qui répondent à une demande sur le marché.

S'agissant de la deuxième exigence, la clause doit préciser la teneur et les contours de l'assortiment dans le cadre de l'approvisionnement auprès du fournisseur. L'application de cette clause ne doit pas être abusive. En particulier, la détermination de l'assortiment ne doit pas donner lieu à une application arbitraire et discriminatoire de la part de la tête de réseau.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que la non-réalisation de l'assortiment, en violation de ladite clause, est due au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, la seule non-réalisation de l'assortiment du distributeur, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les clauses de chiffre d'affaires ou de quota

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à affecter un pourcentage donné de son chiffre d'affaires à l'achat des marchandises auprès d'un fournisseur désigné. De tels objectifs peuvent être révisés en cours d'exécution du contrat pour tenir compte des fluctuations économiques.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et que son objet soit déterminé ou, du moins déterminable.

S'agissant de la première exigence, elle est remplie lorsqu'elle est réalisable au regard des contraintes de marché.

S'agissant de la deuxième exigence, la clause doit préciser la teneur et les contours de l'approvisionnement auprès du fournisseur. L'application de cette clause ne doit pas être abusive. En particulier, la détermination des quotas ne doit pas donner lieu à une application arbitraire et discriminatoire de la part de la tête de réseau.

Si le distributeur n'est pas libre de s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs une fois le quota respecté, la clause peut être requalifiée en clause d'approvisionnement exclusif.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que la non-réalisation des quotas, en violation de ladite clause, est due au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, le seul échec du distributeur à atteindre les quotas, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les clauses d'objectifs de volume

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à atteindre un seuil de chiffre d'affaires dans un certain cadre temporel. De tels objectifs peuvent être révisés en cours d'exécution du contrat pour tenir compte des fluctuations économiques.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et que son objet soit déterminé ou, du moins déterminable.

La première exigence est remplie lorsqu'une telle clause prévient toute inaction ou passivité commerciale de la part des distributeurs (parasitisme), tout en étant réalisable au regard des contraintes de marché.

La seconde exigence est remplie lorsque le distributeur peut, en lisant la formule de calcul des objectifs, en apprécier la portée exacte. L'application de cette clause ne doit pas être abusive. En particulier, la détermination des objectifs ne doit pas donner lieu à une application arbitraire et discriminatoire de la part de la tête de réseau.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que la non-réalisation des objectifs, en violation de ladite clause, est due au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, le seul échec du distributeur à atteindre les objectifs, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les clauses de coefficient de pénétration du marché

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à atteindre un objectif fixé en pourcentage de vente pour une période fixée au regard de l'importance du marché. De tels coefficients peuvent être révisés en cours d'exécution du contrat pour tenir compte des fluctuations économiques.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et qu'elle soit fondée sur des critères objectifs.

La première exigence est remplie lorsqu'elle est réalisable au regard des contraintes de marché.

La seconde exigence est remplie lorsque le distributeur peut, en lisant la formule de calcul des objectifs, en apprécier la portée exacte. L'application de cette clause ne doit pas être abusive. En particulier, la détermination du coefficient ne doit pas donner lieu à une application arbitraire et discriminatoire de la part de la tête de réseau.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que la non-réalisation des coefficients, en violation de ladite clause, est due au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, le seul échec du distributeur à atteindre les coefficients, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les clauses de développement commercial

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à atteindre un objectif chiffré en ouverture de points de vente, en force commerciale à déployer… De tels objectifs chiffrés peuvent être révisés en cours d'exécution du contrat pour tenir compte des fluctuations économiques.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et qu'elle soit fondée sur des critères objectifs.

La première exigence est remplie lorsqu'elle est réalisable au regard des contraintes de marché.

La seconde exigence est remplie lorsque le distributeur peut, en lisant la clause, en apprécier la portée exacte. L'application de cette clause ne doit pas être abusive. En particulier, la détermination des objectifs ne doit pas donner lieu à une application arbitraire et discriminatoire de la part de la tête de réseau.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que la non-réalisation des objectifs, en violation de ladite clause, est due au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, le seul échec du distributeur à atteindre les objectifs, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.

Les autres clauses de performance

Par ce type de clause, le distributeur s'engage auprès de la tête de réseau à atteindre un objectif fixé en termes de qualité de service, de présence digitale, d'implication dans la gestion de leur point de vente, de respect des standards de merchandising.

Sa validité a été admise pour autant qu'elle ait une rationalité économique et qu'elle soit fondée sur des critères objectifs.

La première exigence est remplie lorsqu'elle est réalisable au regard des contraintes de marché.

La seconde exigence est remplie lorsque le distributeur peut, en lisant la clause, en apprécier la portée exacte. Si l'objectif est chiffré, il est question de clause de performance. Si l'objectif est plus subjectif, il est question de clause incitative. L'application de cette clause ne doit pas être abusive. En particulier, la détermination des objectifs ne doit pas donner lieu à une application arbitraire et discriminatoire de la part de la tête de réseau.

Selon sa rédaction, la clause peut être une obligation de moyen ou une obligation de résultat. Dans le premier cas, la tête de réseau devra prouver que la non-réalisation des objectifs, en violation de ladite clause, est due au manque de diligence fautif du distributeur. Dans le deuxième cas, le seul échec du distributeur à atteindre les objectifs, en violation de ladite clause, constitue une faute qui peut justifier une résiliation anticipée du contrat de distribution.